電子商務(wù)是指賣方和買方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺中介進行交易的活動，實踐中最常見和對消費者影響最大的電子商務(wù)是B２C，即產(chǎn)品或服務(wù)的零售。電子商務(wù)可以使很多賣方同時在一個平臺銷售產(chǎn)品或服務(wù)，消費者不僅可以有多種選擇，而且價格透明，還可享受免費送貨服務(wù)，因此，越來越多的消費者依賴電子商務(wù)購物，互聯(lián)網(wǎng)中介平臺成為商戶和消費者進入電子商務(wù)的準“看門人”。
據(jù)媒體報道，我國電子商務(wù)當前面臨的一個大問題，是有些電商平臺強迫商戶在平臺之間“二選一”：如果商戶在A平臺銷售產(chǎn)品，就不能進入B平臺；如果在B平臺銷售產(chǎn)品，就得退出A平臺。隨著政府明確提出“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”，如何有效規(guī)制電商平臺的“二選一”行為，就成為我國競爭法學界和實務(wù)界當前白熱化研討的一個問題。
一、電商平臺“二選一”行為對市場的影響
“二選一”行為本質(zhì)上是獨家交易。獨家交易是商事活動中廣泛運用的縱向限制，即兩個企業(yè)間訂立協(xié)議，其中一方對另一方承諾，在某個市場或者某個領(lǐng)域只與對方進行交易，而不與對方的競爭對手進行交易。對中小企業(yè)來說，獨家交易在很多情況下是進入市場的有效方式，有時甚至是唯一方式。但獨家交易是排他性行為，根據(jù)反壟斷主流觀點，參與獨家交易的一方或者雙方在相關(guān)市場的份額占到３０％以上，這種獨家交易就會封鎖相當大范圍的市場，產(chǎn)生嚴重限制競爭的問題。就我國電子商務(wù)現(xiàn)狀來說，根據(jù)市場調(diào)研公司 eMarketer２０１８年 ６月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國已明顯出現(xiàn)寡頭壟斷局面，即第號企業(yè)阿里巴巴占?。担福。玻サ姆蓊~，第２號企業(yè)京東的份額為?。保叮。常?，第?。程柶髽I(yè)拼多多占５．?。玻?。這個結(jié)構(gòu)說明我國電商平臺巨頭已經(jīng)產(chǎn)生，且這幾個巨頭之間的經(jīng)營規(guī)模不平衡。在這種市場結(jié)構(gòu)條件下，如果真如媒體曝光的情況，即大平臺實施強制性“二選一”，不僅嚴重影響平臺兩邊的用戶，即商家和消費者，而且鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺驅(qū)動著強大的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟，還會嚴重影響平臺之間的公平競爭。
（一）“二選一”行為損害商家的多歸屬
電子商務(wù)離不開平臺上銷售產(chǎn)品或服務(wù)的商戶。因為電子商務(wù)可以使進駐平臺的商戶與消費者直接進行交易，由此減少產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)，降低銷售成本，而且網(wǎng)絡(luò)化的銷售還可以擴大銷售范圍，平臺商戶對平臺一般都有很強的依賴性。但是，即使這些商戶對平臺有很強的依賴性，它們一般也不會心甘情愿地接受平臺經(jīng)營者關(guān)于平臺之間“二選一”的要求。為了防范風險和擴大交易機會，互聯(lián)網(wǎng)平臺商戶一般會盡可能連接多個平臺開展經(jīng)營活動，企業(yè)通過多平臺開展經(jīng)營活動的現(xiàn)象，也被稱為“平臺多歸屬”或者“多棲”。
平臺多歸屬對商戶還有一個明顯好處，即它一旦和一個平臺建立了交易關(guān)系，就有信心為進入另一個平臺討價還價。這即是說，在商戶有條件進入多平臺開展經(jīng)營活動的條件下，因為平臺之間有競爭，商戶進入平臺的成本會比較低，進入的條件會比較公平。相反，如果商戶進入平臺沒有可選擇性，即使短期看它支付的費用可能比較低，或者可以得到某些獎勵，但從長遠看，考慮到企業(yè)都有趨利動機，獨家平臺設(shè)置的交易條件與競爭性平臺相比會不公平，商戶向平臺支付的費用會上漲。
（二）“二選一”行為損害消費者的選擇權(quán)
平臺經(jīng)營者強迫商戶“二選一”不僅損害商戶的利益，從長遠看也會損害消費者的利益。有人認為，消費者使用 APP可以輕而易舉地從一個平臺進入另一個平臺，而且即使只有一個平臺，考慮到平臺內(nèi)部存在很多商戶之間的競爭，消費者總是可以在平臺上買到產(chǎn)品，“二選一”對消費者沒有影響。這種觀點不全面。應(yīng)當考慮的是，如果商戶可以在多個平臺開展經(jīng)營活動，平臺的多歸屬可以激發(fā)平臺之間的競爭。這種競爭不僅會降低商戶使用平臺的成本，改善平臺服務(wù)質(zhì)量，提高平臺經(jīng)營者創(chuàng)新的動力，而且毫無疑問也會增加消費者選擇產(chǎn)品的機會，增加選擇平臺的機會，提高消費者的社會福利。電商平臺“二選一”行為對消費者的影響已有所聞。例如，格蘭仕的聲明指出，它在拼多多的平臺銷售產(chǎn)品以來，天貓平臺的產(chǎn)品銷售受到影響。該事實不僅說明“二選一”對商家不利，而且也說明“二選一”對消費者不利。
（三）“二選一”行為損害平臺的公平競爭
在傳統(tǒng)零售業(yè)，生產(chǎn)商或者銷售商可能通過很多場所銷售產(chǎn)品，如超市或者百貨店。在企業(yè)有多個銷售場所可選擇的情況下，超市或者百貨店一般不會要求一種產(chǎn)品只能在自己的店鋪銷售。如果一個店鋪強制商家只能在自己的場所銷售，商家可能會拒絕供貨。然而，電商平臺的“二選一”與傳統(tǒng)零售店鋪的“二選一”有很大不同。電商平臺的“二選一”一般由經(jīng)濟體量和技術(shù)條件占優(yōu)勢地位的平臺實施，因為電商平臺極其有限，在多個平臺有多歸屬的商戶會無奈地放棄小平臺銷售商品的機會。出于以下考慮，這種“二選一”會嚴重損害平臺之間的公平競爭。
二、電商平臺“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀
電商平臺“二選一”問題在我國由來已久。從理論上說，執(zhí)法機關(guān)處理這方面的案件，可以選擇適用《電子商務(wù)法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》，但目前這些法律的適用都存在一定問題。“”
（一）適用《電子商務(wù)法》
電商平臺“二選一”問題首先應(yīng)考慮適用?。玻埃保鼓晟У摹峨娮由虅?wù)法》，因為這是針對電子商務(wù)的特別法。該法第 ２２條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！痹摋l款明顯借鑒了《反壟斷法》第 １７條。對原告來說，要適用該條款，一方面與適用《反壟斷法》第 １７條一樣，需要界定相關(guān)市場，認定被告占市場支配地位，進而證明被告存在濫用行為，即原告的舉證責任與適用《反壟斷法》第 １７條一樣很沉重；另一方面，該條款沒有就違法行為規(guī)定任何法律責任。
《電子商務(wù)法》第?。常禇l規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！痹撘?guī)定也可適用于電商平臺的“二選一”行為，但該條款存在明顯缺陷：一方面，就其規(guī)定的“不合理限制”“不合理條件”以及“不合理費用”均缺乏明確的解釋，即它們只是表明立法者對這些“不合理”持反對態(tài)度，在實務(wù)中可操作性不夠；另一方面，考慮到平臺商戶大多數(shù)是中小企業(yè)，它們對平臺有很強的依賴性，因為害怕失去交易機會，一般不敢把平臺經(jīng)營者的不公平交易行為訴諸法律程序。在這種情況下，我們迄今尚未看到該條款適用于電商平臺“二選一”或者其他不公平交易行為的案例。
（二）適用《反不正當競爭法》
雖然對電商平臺“二選一”行為適用《反不正當競爭法》的門檻比較低，因為不需要認定企業(yè)的市場支配地位，但是根據(jù)該法第 １２條，涉及互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭行為是通過“技術(shù)手段”影響用戶的選擇，執(zhí)法機關(guān)需要對相關(guān)“技術(shù)手段”進行調(diào)查取證。還有一個問題，是違反《反不正當競爭法》的法律責任，即如果電商平臺的“二選一”行為被認定為不正當競爭，其后果是監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處１０萬元以上５０萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處５０萬元以上３００萬元以下罰款。我國電商平臺處于寡頭壟斷狀態(tài)，最小平臺的市值也高達數(shù)百億美元，大平臺的市值則達到數(shù)千億美元。在這種經(jīng)濟規(guī)模條件下，３００萬元的最高罰款對“二選一”行為不會有實質(zhì)性的威懾力。
（三）適用《反壟斷法》
電商平臺的“二選一”行為可以考慮適用《反壟斷法》，但并不是說所有的“二選一”行為都違反了《反壟斷法》。根據(jù)《反壟斷法》第１７條的規(guī)定，認定電商平臺“二選一”行為是濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》，其前提條件是平臺經(jīng)營者占市場支配地位；要認定平臺經(jīng)營者占市場支配地位，就需要界定相關(guān)市場。
大部分競爭法學者認為，反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域仍具有可適用性，因為任何經(jīng)濟領(lǐng)域都需要反對壟斷和保護競爭。但是，考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點，很多人認識到反壟斷法的適用存在難度。一個比較大的疑惑，是電商平臺界定相關(guān)市場除了考慮平臺之間的競爭外，是否還應(yīng)當考慮產(chǎn)品或服務(wù)線上零售與線下零售之間的競爭。考慮到很多零售商同時在線上和線下銷售產(chǎn)品，如果同一零售商以同一價格銷售的同一產(chǎn)品在線下和線上的銷售被界定為兩個不同的產(chǎn)品市場，是否存在不合理性。因此，很多人的想法是，反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定過于抽象，特別是界定相關(guān)市場非常復(fù)雜，界定的標準或者方法不可避免地存在主觀性，這就使反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定猶如“屠龍之術(shù)”，遏制電子商務(wù)詬病已久的“二選一”心有余而力不足。
筆者贊成學術(shù)界的主流觀點，即如果電商平臺的“二選一”行為嚴重排除限制競爭，反壟斷執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當出手。
三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析
如果對電商平臺的“二選一”行為適用反壟斷法，作為排他性行為和單邊行為，這種行為應(yīng)當依《反壟斷法》第１７條進行競爭分析。考慮這種行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位時，執(zhí)法機關(guān)首先應(yīng)當界定相關(guān)市場，測度行為人在相關(guān)市場的份額；如果行為人占市場支配地位，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當分析這種行為是否構(gòu)成對市場競爭的嚴重損害。
（一）界定相關(guān)市場
隨著電子商務(wù)實踐的發(fā)展，消費者已經(jīng)體會到了電子商務(wù)與實體店購物的不同特點：第一、電子商務(wù)可以讓消費者足不出戶，還可享受免費送貨服務(wù)；第二、電子商務(wù)可以不受地域和營業(yè)時間的限制，消費者不僅可以在全國甚至全球挑選商品，而且可以半夜下訂單；第三、電子商務(wù)有多種商品進行平臺競爭，消費者不僅有很多選擇，而且價格透明，可比性極強；第四、電子商務(wù)與實體店購物的最大區(qū)別是大型平臺可提供“一站式”購物服務(wù)，即消費者可以在平臺上買到幾乎所有想買的商品，實體店卻沒有能力提供“一站式”購物服務(wù)。對供貨商而言，雖然他們可以就相同產(chǎn)品同時進行線下銷售和線上銷售，但這兩種不同的銷售渠道不僅有著不同的銷售成本，而且也會使用不同的銷售技術(shù)。這些事實說明，電商平臺的線上零售與實體店的線下零售有著巨大的差異，在電子商務(wù)“二選一”問題上，它們應(yīng)當被界定為不同的相關(guān)市場。
（二）認定市場勢力
界定了相關(guān)市場后，執(zhí)法機關(guān)就有條件測度相關(guān)企業(yè)是否占市場支配地位。世界主流反壟斷觀點認為，市場勢力或者市場支配地位是指企業(yè)在相關(guān)市場上控制價格或者排除競爭的經(jīng)濟實力，最重要的認定因素是企業(yè)在相關(guān)市場的份額。
為了保護競爭，對限制競爭案件應(yīng)當進行合理和科學分析，特別應(yīng)當從長遠的眼光看問題，考慮消費者獲得替代性產(chǎn)品或者服務(wù)的可能性。如果界定市場時不恰當?shù)胤糯蠓秶?，甚至以互?lián)網(wǎng)平臺的動態(tài)性和跨界性為由，將平臺一邊的服務(wù)放大到平臺多種服務(wù)和多邊范圍，甚至放大到線下產(chǎn)品和服務(wù)，不僅導(dǎo)致相關(guān)市場界定增加了太大的主觀因素，而且會導(dǎo)致后續(xù)競爭分析失去合理的基礎(chǔ)。
（三）認定競爭損害
反壟斷法的目的是反對壟斷和保護競爭，因為市場競爭可以給消費者帶來最低的價格、最好的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步。
反壟斷法應(yīng)保護競爭，不應(yīng)保護競爭者。但是，如果競爭者退出市場不是因為其高價、低質(zhì)或者令消費者不滿意的售后行為，而是因為大平臺強制實施的“二選一”減少了其用戶數(shù)量，這顯然是一種扭曲的競爭，這種競爭不公平。根據(jù)２０１９年６月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國網(wǎng)民數(shù)量已達８．?。担磧|。另一方面，我國提供電商中介服務(wù)的平臺主要有三家，且經(jīng)營規(guī)模不平衡。在這種條件下，如果任憑某些平臺依仗商戶對其極強的依賴性，強迫它們在平臺之間進行“二選一”，公然損害它們的經(jīng)營自主權(quán)，損害平臺間的公平競爭，這不禁會使人想到美國法院曾將這種強制性“二選一”行為描述為“大膽、無情且具有掠奪性”。
四、電商平臺的不公平交易適用專門法
電商平臺“二選一”的核心問題是平臺競爭。由于這種行為的表現(xiàn)方式是平臺經(jīng)營者強迫平臺商戶實施“二選一”，這自然會引發(fā)平臺經(jīng)營者與其商戶之間的爭議，如格蘭仕向法院起訴了天貓。就平臺經(jīng)營者與商戶之間的關(guān)系來說，如果商戶認為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當然可以與某個平臺進行獨家交易。但是，如果平臺與商戶間的獨家交易違背商戶的意愿，考慮到商戶對平臺一般都有很強的依賴性，即平臺經(jīng)營者占優(yōu)勢地位，商戶占弱勢地位，禁止這種不公平交易的核心問題是禁止濫用相對優(yōu)勢地位。反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，也適用于濫用相對優(yōu)勢地位的行為。但是，考慮到原告需要界定市場，以證明被告占市場支配地位，然后才能舉證證明被告存在濫用市場支配地位的行為，這個舉證責任對一般商戶負擔太重，因此應(yīng)當考慮其他法律手段。
（一）反壟斷法引入“相對優(yōu)勢地位”
德國《反對限制競爭法》不僅禁止“濫用市場支配地位”，還禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”。根據(jù)該法第２０條第１款，如果中小企業(yè)作為商品或者服務(wù)的供應(yīng)商或者購買商對具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織有依賴性，即它們沒有足夠或者可能的機會轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，就應(yīng)當適用禁止濫用市場支配地位的條款；如果商品或服務(wù)的買方不僅按照慣例可以得到供貨商予以的折扣及其他經(jīng)濟利益，而且還可長期獲得其他買方得不到的特殊優(yōu)惠，就可推斷該買方存在相對優(yōu)勢地位。這說明，《反對限制競爭法》禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”，是禁止“濫用市場支配地位”的發(fā)展和衍生。
也許有人認為，認定相對優(yōu)勢地位比較容易，這種規(guī)定有助于保護市場交易中處于弱勢地位的經(jīng)營者。然而，對執(zhí)法機關(guān)來說，專門針對弱方當事人的保護可能也有很多難處：第一、如果認定違法行為的門檻比較低，會導(dǎo)致大量合同糾紛進入政府部門，政府因此需要投入很多執(zhí)法資源；第二、執(zhí)法機關(guān)認定違法行為應(yīng)當解釋“濫用”的存在，然而縱向協(xié)議當事人之間的利益和風險往往是相互的，解釋“濫用”行為的難度有時會很大；第三、政府應(yīng)將其有限的資源投入與消費者和社會公共利益相關(guān)的案件中，減少處理合同當事人之間爭議的案件。
（二）合同法或者侵權(quán)法
在大多數(shù)國家，濫用相對優(yōu)勢地位的行為可以依據(jù)合同法或者侵權(quán)法予以解決。在實踐中，因為處于弱勢地位的經(jīng)營者對處優(yōu)勢地位的經(jīng)營者在經(jīng)濟上依賴性很大，即市場上難以找到可替代優(yōu)勢地位交易對手的其他企業(yè)，他們自然對處于優(yōu)勢地位的交易對手存在“恐懼”心理，既不敢中斷與其建立的交易關(guān)系，又不敢把對方的強制交易或者其他不公平交易行為訴諸法律，甚至不敢向社會公開他們的不公平遭遇。
就電商平臺“二選一”問題來說，因為這些商戶難以找到可替代電商大平臺的其他中介平臺，即使社會上關(guān)于“二選一”的討論沸沸揚揚，除了格蘭仕起訴天貓，人們很少聽到商戶將強制性“二選一”行為訴諸法律，顯然，在這個問題上，合同法或者侵權(quán)法的作用不是很大。
（三）制定專門法
如果某領(lǐng)域確有必要保護某些經(jīng)營者的特殊利益，就有必要制定專門法。這種立法之所以必要，是因為在存在相對優(yōu)勢地位的情況下，弱方當事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律。在這種情況下，法律對優(yōu)勢地位企業(yè)作出約束性規(guī)定，有助于保護弱方當事人的正當權(quán)益。
前文已經(jīng)指出，我國《電子商務(wù)法》第３５條也是一條禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，因為它禁止電商平臺對商戶實施不合理的限制或者附加不合理的條件。但是，與合同法或者侵權(quán)法的問題一樣，考慮到商戶對電商平臺的依賴性和電商平臺對商戶的鎖定效應(yīng)，電商平臺的入駐商戶一般不敢將平臺經(jīng)營者的不公平交易包括“二選一”行為訴諸法律。在這個方面，筆者建議我國借鑒歐盟《為商戶提供互聯(lián)網(wǎng)公平和透明中介服務(wù)的條例》，就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。
（原文標題為《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，首發(fā)于《現(xiàn)代法學》２０２０年５月第４２卷第３期，有刪減）